المقدمات اللازمة لفهم الأحكام الخاصة بقانون الأسرة
المقدمات اللازمة لفهم الأحكام الخاصة بقانون إنشاء محاكم الأسرة
والتعامل معه بدون معوقات
المقدمة الأولي ::: محكمة الأسرة – ماهيتها .
محكمة الأسرة وكما أرادها المشرع هي محكمة متخصصة ذات تشكيل قضائي متميز تتولي الفصل في دعاوى الأحوال الشخصية التي ترفع من أحد أفراد الأسرة ضد آخر بشأن تطبيق أحد قوانين الأحوال الشخصية ، والفصل فيها كأصل عام بقضاء نهائي علي درجتين .
والتعريف السابق رغم بساطته إلا انه يلمم بالجزئيات اللازمة لفهم موضوع محكمة الأسرة ” فالتعريف من ناحية قرر مبدأ التخصص لمحاكم الأسرة التي لا تفصل إلا في الدعاوى الشرعية وبالأدق دعاوى قانون الأحوال الشخصية ، ومن ناحية أخري يقرر مبدأ نهائية الأحكام التي تصدر عن هذه المحاكم أي عدم جواز الطعن فيها بطريق النقض كأصل عام “
وقد جاء بالمذكرة الإيضاحية للقانون 10 لسنة 2004 م ” قرر القانون الجديد إنشاء محاكم تسمي محاكم الأسرة – في دائرة اختصاص كل محكمة ابتدائية بما يتيح تعددها في هذه الدائرة علي نحو يلبي احتياجات مواطنيها ويقرب العدالة إليهم ، وكذا إنشاء دوائر استئنافية متخصصة في دائرة كل من محاكم الاستئناف لنظر الطعون والفصل فيها “.
المقدمة الثانية ::: التشكيل المستحدث والمتميز لمحكمة الأسرة وأهدافه
تتألف محاكم الأسرة من ثلاثة قضاة يكون أحدهم علي الأقل بدرجة رئيس بالمحكمة الابتدائية ، وهذا التشكيل مع اشتراط هذه الدرجة يحقق ضمانة هامة في مجال التقاضي حيث تتحقق الخبرة الكافية في مجال العمل القضائي وبالأدق في مجال قضاء الأحوال الشخصية ، ونظراً للطبيعة الخاصة لمحاكم الأسرة فقد وطبيعة الدور المأمول منها أدائه فقد قرر المشرع – المادة 11 – إضافة خبيرين إلى تشكيل المحكمة ” خبير اجتماعي ونفسي ” في حالات محددة .
كما تطلب المشرع ذات الضمانة في تشكيل الدوائر الاستئنافية التي تفصل في الطعون التي ترفع إليها حيث تطلب المشرع أن يترأس هذه المحكمة مستشار بدرجة رئيس محكمة استئناف ، أما عن الخبيرين ” النفسي والاجتماعي ” فقد جعل لمحكمة الاستئناف حق الاستعانة بهما دون أن يكونا جزء من التشكيل القضائي.
المقدمة الثالثة ::: إنشاء مكاتب لتسوية المنازعات الأسرية
قرر القانون 10 لسنة 2004 بإنشاء محاكم الأسرة . إنشاء مكاتب لتسوية المنازعات الأسرية بدائرة كل محكمة جزئية ، وتتشكل هذه المكاتب من ذوي الخبرة من القانونيين والأخصائيين الاجتماعيين والأخصائيين النفسيين ، وغاية إنشاء تلك المكاتب محاولة تسوية المنازعات الأسرية بعيداً عن أروقة المحاكم ، ولأهمية هذه المكاتب ولأهمية الدور الذي ينتظره المشرع منها قرر جزاء عدم قبول الدعوى إذا رفعت دون أن يسبقها طلب بالتسوية الودية إلى المكتب المختص ، وهو ما يثير مشكلات متعددة منها حقيقة هذا الجزاء الذي قرره المشرع في بعض الدعاوى التي يرتبط رفعها بميعاد محدد كما في دعوي الاعتراض علي الإنذار بالطاعة والتي أوجب القانون أن يتم الاعتراض في خلال ثلاثين يوما من تاريخ علم الزوجة بإنذارها بالدخول في الطاعة ، ودعوي الطلاق للزواج بأخرى والتي أوجب المشرع أن ترفع في خلال سنة من تاريخ علم الزوجة بزواج الزوج .
المقدمة الرابعة ::: دور الخبراء الاجتماعيين والنفسيين في محكمة الأسرة
من أجل تحقيق محكمة الأسرة للأهداف المنشودة قرر المشرع – القانون 10 لسنة 2004 بإنشاء محاكم الأسرة – أن يعاون محكمة الأسرة في نظر دعاوي ” الطلاق والتطليق والتفريق الجسماني والفسخ وبطلان الزواج وحضانة الصغير ومسكن حضانته وحفظة ورؤيته ودعاوى النسب والطاعة ” خبيران اجتماعي ونفسي ، أحدهما علي الأقل من النساء ويكون حضورهما جلسات المحكمة وجوبياً حال نظر تلك الدعوى ، ويبقي للمحكمة حق الاستعانة بمن تراه من الخبراء في أي دعاوى أخري ، وفي مرحلة الاستئناف يكون للمحكمة أن تستعين بمن تراه من الإحصائيين.
ولا خلاف أن مسألة المستوي العلمي للخبيرين الاجتماعي والنفسي – تقديراً للدور المنتظر القيام به – أثارت مشكلات عدة قبل إصدار وزير العدل للقرار الخاص بذلك ، فوفقاً للمادة الأولي – بند2 – من قرار وزير العدل رقم 2724 لسنة 2004 المعدل بالقرار 3092 بشأن قواعد وإجراءات اختيار الأخصائيين القانونيين والنفسيين والاجتماعيين لعضوية مكاتب تسوية المنازعات الأسرة . يشترط أن يكون حاصلاً علي مؤهل عال من إحدى الجامعات أو المعاهد العليا في مجال القانون أو الشريعة أو علم النفس أو علم الاجتماع .
المقدمة الخامسة ::: إنشاء نيابة جديدة تسمي نيابة شئون الأسرة
قرر القانون 10 لسنة 2004 بإنشاء محاكم الأسرة إنشاء نيابة متخصصة لشئون الأسرة تتولي المهام المخولة للنيابة العامة ويكون حضورها جزء من التشكيل القضائي ، كما أسند القانون الجديد للنيابة العامة ” أمام محكمة الأسرة ” عدة مهام منها إعداد دعاوى الأحوال الشخصية التي تختص بها محكمة الأسرة ، والإشراف علي أقلام كتاب هذه المحكمة وأعداد المذكرات والطعون ، وغير ذلك من المهام التي ستكون محل
بحث.
المقدمة السادسة ::: نهائية الأحكام الصادرة من محكمة الأسرة
الأحكام الصادرة من الدوائر الاستئنافية لمحاكم الأسرة غير قابلة للطعن فيها بطريق النقض كأصل عام ، ويستثني من ذلك الحكم الوارد بالمادة 250 من قانون المرافعات المدنية والتجارية ” حيث ينفتح باب الطعن بالنقض ” والنص علي عدم جواز الطعن بالنقض كأصل عام هو ما يثير شبة عدم دستورية النص المقرر لذلك علي سند أنه يناقض حق التقاضي كحق دستوري خوله المشرع للجميع بموجب نص المادة 67 من الدستور ” التقاضي حق مصون ومكفول للناس كافة ، ولكل مواطن حق الالتجاء إلى قاضيه الطبيعي ، وتكفل الدولة تقريب جهات القضاء من المتقاضين وسرعة الفصل فى القضايا.
ويحظر النـص فى القوانين على تحصين أي عمل أو قرار إداري من رقابة القضاء “.
المقدمة السابعة ::: إدارة تنفيذ الأحكام الشرعية
قرر القانون 10 لسنة 2004 بإنشاء محاكم الأسرة إنشاء إدارة لتنفيذ الأحكام الصادرة من محاكم الأسرة ودوائرها الاستئنافية ، يشرف عليها قاضي للتنفيذ يختار من بين قضاة محكمة الأسرة وتتولي مهمة اختياره الجمعية العمومية ، ويعاونه عدد كاف من محضري التنفيذ ، ولا شك أن إنشاء هذه الإدارة المتخصصة أحد أهم الثمار الطيبة التي أتي بها هذا القانون ، ويبقي التنفيذ وهو دائما مقبرة لكل الأمنيات الطيبة ، وتثور مشكلة هامة تتعلق بسلطات قاضي تنفيذ محكمة الأسرة ، فقد ذهب البعض من الفقه علي خلاف صريح النصوص بتخويل قاضي تنفيذ محكمة الأسرة جميع اختصاصات قاضي التنفيذ المشار إليه بالمواد 274 ، 275 من قانون المرافعات وهو ما يثير مشكلة الاختصاص النوعي بمنازعات التنفيذ الموضوعية والوقتية ، وقد أفردنا لهذا الرأي والرد عليه صفحات خاصة انتهينا فيها أنه لا اجتهاد مع نص صريح وأنه لا افتئات علي إرادة المشرع وحددنا في ضوء النصوص والثابت فقهاً وقضاء حقيقة الدور المنوط بقاضي تنفيذ محكمة الأسرة .
وفي مجال الحديث عن تنفيذ الأحكام الصادرة في مسائل الأحوال الشخصية جدير بنا الإشارة إلى القانون رقم 11 لسنة 2004م بإنشاء صندوق نظام تأمين الأسرة والذي قرر المشرع بالمادة الأولي منه ( ينشأ صندوق يسمي ” صندوق نظام تأمين الأسرة ” لا يستهدف الربح أساسا ، تكون له الشخصية الاعتبارية العامة ، موازنته الخاصة ، ويكون مقره مدينة القاهرة ، ويتبع بنك ناصر الاجتماعي .
ويتولي إدارة الصندوق مجلس إدارة يصدر بتشكيله وبنظام العمل فيه ، وفي الصندوق قرار من وزير التأمينات الاجتماعية ).
والأهم في مجال حديثا عن تنفيذ الأحكام الصادرة في مسائل الأحوال الشخصية ، وتحديداً الأحكام الصادرة في مواد النفقات والأجور والمصاريف هو نص المادة الثالثة والتي يجري نصها ( يكون أداء بنك ناصر الاجتماعي للنفقات والأجور وما في حكمها تطبيقاً لأحكام المادة 72 من قانون تنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضي في مسائل الأحوال الشخصية المشار إليه ، من حصيلة موارد الصندوق ، ويؤول إلى الصندوق المبالغ التي يتم إيداعها أو استيفاؤها وفقا لأحكام المواد ” 73 ، 74 ، 75 ” من القانون المذكور ، ويجوز بقرار من رئيس الجمهورية إضافة خدمات تأمينية أخري للأسرة ، يمولها الصندوق ويتضمن القرار تحديد فئات الاشتراك فيها .
ما سبق هي الملامح الأساسية لقانون إنشاء محاكم الأسرة والتي تعد بمثابة المقدمات التي تؤهل للدخول دون لمم .
نموذج ( 1 ) تسوية منازعات
جمهورية مصر العربية
وزارة العدل
لشئون مكاتب تسوية المنازعات الأسرية
مكتب …………………
طلب تسوية منازعة أسرية
السيد / رئيس مكتب تسوية المنازعات الأسرية
تحية طيبة وبعد ………………
أرجو اتخاذ ما يلزم لتسوية المنازعة الأسرية مع
السيد / ………………… مع الإحاطة بأن جميع البيانات الخاصة بالطرفين وبالنزاع مبينة بالنموذجين المرفقين بهذا الطلب .
وتفضلوا بقبول وافر الاحترام …
مقدم الطلب
الاسم : ………….
التوقيع : …………
بيانات يحررها موظف المكتب المختص
قيد الطلب يوم _/_/_____م
وقيد برقم : ………………………………………
اسم وتوقيع الموظف : ………………………………
[مرفق ( 1 ) نموذج ( 1 ) تسوية المنازعات ]بيانات أطراف النزاع
البيان الطرف الأول الطرف الثاني
الاسم كاملاً ———— ————
تاريخ الميلاد ———— ————
الوظيفة ———— ————
المؤهل الدراسي ———— ————
العنوان ———— ————
الحالة الاجتماعية ———— ————
تاريخ الزواج أو الطلاق ———— ————
عدد الأولاد من الزواج الحالي ———— ————
عدد مرات الزواج السابق ———— ————
عدد مرات الطلاق ———— ————
عدد الأولاد من الزواج ———— ————
وسائل الاتصال بالطرفين ———— ————
مقدم الطلب
الاسم : ………………
التوقيع : ………………
[مرفق ( 2 ) نموذج ( 1 ) تسوية المنازعات ]استمارة بيانات منازعة أسرية
نوع النزاع : …………………………………………………………
…………………………………………………………………
أساب النزاع : ………………………………………………………
…………………………………………………………………
الغرض من تقديم طلب التسوية : ………………………………………
…………………………………………………………………
مقترحات مقدم الطلب في خصوص تسوية النزاع : …………………………
…………………………………………………………………
ما يركن إليه مقدم الطلب في الإثبات :……………… …………………
…………………………………………………………………
بيان المستندات المرفقة بالطلب : ……………………………………
…………………………………………………………………
اسم مقدم الطلب : ………………
التوقيع : ……………………
[ مرفق ( 2 ) نموذج ( 1 ) تسوية المنازعات ]جمهورية مصر العربية
وزارة العدل
لشئون مكاتب تسوية المنازعات الأسرية
مكتب …………………..
السيد / ………………………………………
تحية طيبة وبعد ………………
تقدم السيد / …………… في يوم _/_/____م
بطلب الي المكتب أبدي فيه رغبته في تسوية النزاع الأسري الخاص بينكما وقيد الطلب برقم : ………………………………..
لذا نرجو حضوركم أو من ينوب عنكم الي مقر المكتب الكائن في …………….. الساعة ………… من صباح يوم ………… الموافق _/_/___م
وذلك لبذل مساعي الصلح ومحاولة تسوية النزاع ودياً علي النحو الذي يحقق الترضية المناسبة ، ويغني عن اللجوء الي التقاضي حرصاً علي كيان ومستقبل الأسرة
وتفضلوا بقبول وافر الاحترام …
رئيس المكتب
…………………
تحريراً في يوم _/_/_____م
[ مرفق ( 3 ) تسوية المنازعات ]جمهورية مصر العربية
وزارة العدل
لشئون مكاتب تسوية المنازعات الأسرية
مكتب …………………
محضر جلسة
أنه في يوم ……… الموافق _/_/___م الساعة ……… بمقر المكتب
اجتمعت هيئة المكتب المشكلة من السادة
1- …………………………………………………
2- …………………………………………………
3- ………………………………………………..
وأمانة سر السيد / ……………… لنظر طلب تسوية المنازعة رقم … لسنة …
بين : …………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..
[ مرفق ( 3 ) تسوية المنازعات ]جمهورية مصر العربية
وزارة العدل
لشئون مكاتب تسوية المنازعات الأسرية
مكتب …………………
جدول قيد الدعاوى الواردة من المحكمة
رقم الوارد تاريخ الوارد رقم الدعوى أسم المدعي أسم المدعي عليه موضوع الخلاف بيان هيئة المكتب إجراءات المكتب
[ مرفق ( 5 ) تسوية المنازعات ]جمهورية مصر العربية
وزارة العدل
لشئون مكاتب تسوية المنازعات الأسرية
مكتب …………………
جدول قيد الدعاوى الواردة من المحكمة
رقم القيد تاريخ تقديم الطلب أسم مقدم الطلب أطراف النـزاع موضوع النـزاع بيان هيئة المكتب إجراءات المكتب ملاحظات
مشكلة الدفع بعدم القبول الواردة بالمادة 9 من القانون 10 لسنة 2004 م
والخلاف المثار فقهاً وقضاء بشأنه
الأستاذ الزميل 000
تنص المادة 9 من القانون 10 لسنة 2004م : لا تقبل الدعوى التي ترفع ابتداء إلى محاكم الأسرة بشأن المنازعات التي تختص بها ، في المسائل التي يجوز فيها الصلح طبقاً للمادة 6 دون تقديم طلب التسوية بين أطرافها وفقاً لحكم المادة 8 .
وللمحكمة أن تأمر بإحالة الدعوى إلى المكتب المختص للقيام بمهمة التسوية وفقاً لأحكام هذا القانون ، وذلك بدلاً من القضاء بعدم قبول الدعوى .
الدفع بعدم القبول الذي أوردة القانون 10 لسنة 2004م .
لما كان الهدف من إنشاء مكاتب تسوية المنازعات الأسرية وكما أفصحت عن ذلك المذكرة الإيضاحية للقانون وتقرير لجنة الشئون الدستورية والتشريعية محاولة رأب الصدع الذي أصاب الأسرة بإنهاء الخلاف ودياً تيسيراً علي الخصوم واقتصاداً للوقت واختصاراً الإجراءات الأمر الذي فقد قررت المادة 9 من القانون رقم 10 لسنة 2004 م بإنشاء محاكم الأسرة جزاء لعدم تقديم المدعي طلباً مسبقاً بتسوية النزاع إلى مكتب تسوية المنازعات الأسرية ، فقررت ألا تقبل الدعوى التي ترفع ابتداء إلى محاكم الأسرة بشأن المنازعات التي تختص بها ، في المسائل التي يجوز فيها الصلح طبقاً للمادة 6 دون تقديم طلب التسوية بين أطرافها وفقاً لحكم المادة 8 .
الدفع بعدم قبول الدعوى الوارد بالمادة 9 من القانون رقم 10 لسنة 2004م.
الدفع بعدم القبول – بإيجاز – هو الطعن بعدم توافر الشروط اللازمة لسماع الدعوى وهي الصفة والمصلحة والحق في رفع الدعوى باعتباره حقاً مستقلاً عن ذات الحق الذي ترفع الدعوى بطلب تقريره ، كانعدام الحق في رفع الدعوى أو سقوطه لسبق الصلح فيه أو لانقضاء المدة المحددة في القانون لرفعها، والثابت أن تقديم طلب التسوية إلى مكتب فض المنازعات الأسرية ووفقاً لصريح نص المادة 9 من القانون رقم 10 لسنة 2004 شرط لقبول الدعوى فلا تقبل الدعوى التي ترفع ابتداء إلى محاكم الأسرة بشأن المنازعات التي تختص بها ، في المسائل التي يجوز فيها الصلح طبقاً للمادة 6 دون تقديم طلب التسوية بين أطرافها وفقاً لحكم المادة 8.
وفي تعريف الدفع بعدم القبول قيل بأنه الدفع الذي ينازع به المدعي عليه أو من في حكمه في أن للمدعي أو من في حكمه حقاً في رفع دعواه أو في توافر شرط من الشروط التي يتطلبها القانون لقبول الدعوى
وقد قررت المذكرة التفسيرية لقانون المرافعات في تعريفها للدفع بعدم القبول ” وإذا كان من غير المستطاع وضع تعريف جامع مانع للدفع بعدم قبول الدعوى فإنه لا خلاف في أن المقصود به هو الدفع الذي يرمي الي الطعن بعدم توافر الشروط اللازمة لسماع الدعوى أو الطلب العارض أو الطعن في الحكم وهي الصفة والمصلحة والحق في رفع الدعوى باعتباره حقاً مستقلاً عن ذات الحق الذي ترفع الدعوى بطلب تقريره كانعدام الحق في الدعوى أو سقوطه لسبق الصلح فيه أو لانقضاء المدة المحددة في القانون لرفعها ونحو ذلك مما لا يختلط بالدفع المتعلق بشكل الإجراءات من جهة ولا بالدفع المتعلق بأصل الحق المتنازع فيه من جهة أخري ”
وقد عرفت الهيئة العامة للمواد المدنية والتجارية والأحوال الشخصية الدفع بعدم القبول ” لئن كان المشرع لم يضع تعريفاً للدفع بعدم القبول تقديراً منه – لصعوبة تحديد جامع مانع له – علي ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية لمشروع قانون المرافعات السابق في صدد المادة 142 منه المقابلة للمادة 115 من القانون القائم – إلا أنه وعلي ضوء ما جاء بتلك المذكرة من أنه الدفع الذي يرمي الي الطعن بعدم توافر الشروط اللازمة لسماع الدعوى وهي الصفة والمصلحة والحق في رفع الدعوى باعتباره حقاً مستقلاً عن ذات الحق الذي ترفع الدعوى بطلب تقريره ، كانعدام الحق في رفع الدعوى أو سقوطه لسبق الصلح فيه أو لانقضاء المدة المحددة في القانون لرفعها ، فإنه حيث يتعلق الأمر بإجراء أوجب القانون اتخاذه وحتى تستقيم الدعوى فإن الدفع المبني علي تخلف هذا الإجراء يعد دفعاً شكلياً ويخرج عن نطاق الدفع بعدم القبول متي انتفت صلته بالصفة أو المصلحة في الدعوى أو بالحق في رفعها ، وذلك دون اعتداد بالتسمية التي تطلق عليـه لأن العبرة في تكييف الدفع هي بحقيقة جوهره ومرماه ” .
حقيقة الدفع بعدم قبول الدعوى الذي نصت عليه المادة 9 .
يثير الجزاء الذي أوردة المشرع بنص المادة 9 من القانون 10 لسنة 2004م تساؤلاً هاماً يتعلق بحقيقة هذا الدفع . هل هو دفع بعدم القبول حقيقةً . وإذا لم يكن دفعاً بعـدم القبول . فما حقيقته كجزاء قرره المشرع ، وما هي الآثار التي تترتب عليه ..؟
والرأي أن الجزاء الوارد بنص المادة 9 من القانون 10 لسنة 2004م بإنشاء محاكم الأسرة ليس دفعاً بعد القبول ، وإن سماه المشرع كذلك ، لماذا ، لأن تكييف الدفع ليست مسألة تسميه إنما هي بحقيقة هذا الدفع .
أما لماذا لا يعد الجزاء الذي قرره المشرع بنص المادة 9 المشار إليها دفعاً بعـدم القبول ، لأن الدفع بعد القبول هو الدفع الذي يرمي الي الطعن بعدم توافر الشروط اللازمة لسماع الدعوى وهي :
أولا : شرط الصفة في الدعوى .
ثانياً : شرط المصلحة في الدعوى .
ثالثاً : شرط ثبوت الحق في رفع الدعوى باعتباره حقاً مستقلاً عن ذات الحق الذي ترفع
الدعوى بطلب تقريره .
والثابت أن عدم تقديم المدعي طلباً الي مكتب تسوية المنازعات الأسرية قبل رفع دعواه لا يتعلق بشرط الصفة في الدعوى ، كما أنه لا يتعلق بشرط المصلحة ، كما أنه لا يتعلق بثبوت الحق في رفع الدعوى باعتباره حقاً مستقلاً عن الحق الذي ترفع الدعوى بطلب تقريره ، كانعدام الحق في رفع الدعوى أو سقوطه لسبق الصلح فيه أو لانقضاء المدة المحددة في القانون لرفعها ، ولذا لا يمكننا القول أنه دفعاً بعدم القبول .
والرأي أن ما ورد بالمادة 9 من القانون 10 لسنة 2004م هو دفع شكلي لا دفعاً بعدم القبول ، لماذا ، لأن الطلب الذي استوجب القانون تقديمه الي مكتب تسوية المنازعات الأسرية قبل رفع الدعوى هو مجرد إجراء استوجبه القانون – ونعني القانون رقم 10 لسنة 2004م – و لا يتعلق هذا الإجراء من ثم بالصفة ولا بالمصلحة ولا بالحق في رفع الدعوى كما أشرنا وإنما يتعلق بإجراءات الخصومة في مسائل الأحوال الشخصية وشكلها وكيفية توجيهها.
وقد قضت محكمة النقض باعتبار الدفع الخاص بعدم قبول الدعوى لعدم تقديم طلب خاص بها قبل رفعها دفعاً شكلياً .
الدفع المبدي من الطاعنة بعدم قبولها لرفعها قبل تقديم طلب إلى الهيئة المختصة لعرض المنازعة على تلك اللجان ، هو فى حقيقته دفع ببطلان الإجراءات ، فإن هذا الدفع يكون موجهاً إلى إجراءات الخصومة و شكلها و كيفية توجيهها ، و يضحى بهذه المثابة من الدفوع الشكلية و ليس دفعاً بعدم القبول مما نصت عليه المادة 115 من قانون المرافعات إذ أن المقصود بالدفع بعدم القبول الذي تعنيه هذه المادة هو – كما صرحت به المذكرة التفسيرية – الدفع الذي يرمى إلى الطعن بعدم توافر الشروط اللازمة لسماع الدعوى و هي الصفة و المصلحة و الحق فى رفع الدعوى ، باعتباره حقاً مستقلاً عن ذات الحق الذي ترفع الدعوى بطلب تقريره ، كانعدام الحق فى الدعوى أو سقوطه لسبق الصلح فيها أو لانقضاء المدة المحددة فى القانون لرفعها و نحو ذلك مما لا يختلط بالدفع المتعلق بشكل الإجراءات من جهة و لا بالدفع المتعلق بأصل الحق المتنازع عليه من جهة أخرى فالمقصود إذن هو عدم القبول الموضوعي ، فلا تنطبق القاعدة الواردة فى المادة 115 مرافعات على الدفع الشكلي الذي يتخذ اسم عدم القبول كما هو الحال فى الدفع المطروح ، لأن العبرة بحقيقة الدفع و مرماه ، وليس بالتسمية التى تطلق عليه .
وقد تأكيد اعتبار الدفع بعدم قبول الدعوى دفعاً موضوعياً و ليس دفعاً شكلياً وما يترتب علي ذلك قضت محكمة النقض .
النص فى المادة 115 من قانون المرافعات على أن ” الدفع بعدم قبول الدعوى يجوز إبداؤه فى أية حالة تكون عليها ” يدل على أن هذا الدفع ليس من قبيل الدفوع المتعلقة بالإجراءات التي أشارات إليها المادة 108 من ذلك القانون بقولها ” الدفع بعدم الاختصاص المحلى و الدفع بإحالة الدعوى إلى محكمة أخرى لقيام ذات النزاع أمامها أو الارتباط و الدفع بالبطلان وسائر الدفوع المتعلقة بالإجراءات يحب إبداؤها معاً قبل إبداء أي طلب أو دفاع فى الدعوى أو دفع بعدم القبول و إلا سقط الحق فيما لم يبد منها ” و إنما هو من قبيل أوجه الدفاع الموضوعية فى الدعوى فيلحق من ثم فى حدود ما يتفق و طبيعته، و أنه و إن كان المشرع لم يضع لهذا الدفع تعريفاً به تقديراً لصعوبة فرض تحديد جامع مانع له على ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية لمشروع قانون المرافعات السابق فى صدر المادة 142 منه مقابلة للمادة 115 الحالية إلا فى أن النص فى المادة 3 من قانون المرافعات على أنه ” لا يقبل أي طلب أو دفع لا تكون لصاحبه فيه مصلحة قائمة يقرها القانون ” يدل على أن مؤدى الدفع بعدم قبول انتفاء المصلحة اللازمة لقبول الدعوى بالمعنى المتقدم أو هو على ما عبرت عنه تلك المذكرة الإيضاحية الدفع الذي يرمى إلى
الطعن بعدم توافر الشروط اللازمة لسماع الدعوى و هي الصفة و المصلحة و الحق فى
رفع الدعوى باعتباره حقاً مستقلاً عن ذات الحق الذي ترفع الدعوى بطلب تقريره .
ما يترتب علي اعتبار الدفع الوارد بالمادة 9 ليس دفعاً بعدم القبول .
صار الدفع الوارد بالمادة 9 من قانون إنشاء محاكم الأسرة – بعد العرض المتقدم – دفعاً شكلياً يتعلق بإجراءات الخصومة وشكلها وكيفية توجيهها ، والدفوع الشكلية هي الدفوع التي توجه الي صحة الخصومة وإجراءاتها ، ويقصد بها استصدار حكم ينهي الخصومة دون الفصل في موضوعها أو يؤدي الي تأخير الفصل في موضوعها ، فالدفع الشكلي لا يقصد به رفض طلب المدعي ، فالمدعي عليه لا يتعرض فيها لموضوع الطلب ، وإنما يعترض علي الإجراءات التي رفع بها المدعي دعواه دوم منازعاه في أحقيته فيما يدعيه
و يترتب علي اعتبار الدفع الوارد بنص المادة 9 من قانون إنشاء محاكم الأسرة دفعاً شكلياً خضوعه للأحكام الخاصة بالدفوع الشكلية ، وأهمها في هذا المجال ما تقرره المادة 108 من قانون المرافعات الفقرة الثالثة ” ويجب إبداء جميع الوجوه التي بني عليها الدفع المتعلق بالإجراءات معا وإلا سقط الحق فيما لم يبد منها ” ومبني هذه القاعدة التي يقررها نص المادة 108 مرافعات الفقرة الثالثة – وجوب إبداء الدفوع الشكلية قبل التعرض للموضوع – أنه ليس من حسن سير القضاء أن يسمح للخصم بعد الكلام في موضع الدعوى إبداء دفع شكلي متعلق بالإجراءات قد يترتب عليه زوال الخصومة دون الحكم في موضوعها بعد أن تكون المحكمة قد قطعت شوطاً كبيراً في نظرها وتحقيقها وأوشكت علي الانتهاء منها . ذلك أن المحكمة إذا قضت بالجزاء المقرر قانوناً فإنها لن تتعرض للموضوع ، كما أن رعاية مصلحة الخصوم تقتضي وجوب التعرض أولاً للإجراءات قبل
الموضوع حتي لا يظلوا مهددين بإلغاء الإجراءات بعد التصدي لموضوع الدعوى .
التكلم في الموضوع الذي يسقط الحق في التمسك بالدفوع الشكلية
التكلم في الموضوع الذي يسقط حق الخصم في التمسك بالدفوع الشكلية يتحقق بإبداء أي طلب أو دفاع في الدعوى يمس موضوعها أو مسألة فرعية فيها ينطوى علي التسليم بصحتها ، سواء أبدي كتابة أو شفاهه ، وسواء قصد به النزول عن الدفوع أو لم يقصد أو لم ينته الي حقه فيها .
وقد قضي في هذا الشأن : المقرر في قضاء هذه المحكمة أن التكلم في الموضوع المسقط للدفع الواجب إبداؤه قبل التكلم في الموضوع إنما يكون بإبداء أي طلب أو دفاع في الدعوى أو مسألة فرعية ينطوى علي التسليم بصحتها سواء أبدي كتابة أو شفاهه .
( طعن رقم 3 لسنة 59 ق جلسة 11/3/1993 )
موجز القواعد القانونية
التي تحكم إبداء الدفوع الشكلية أمام محاكم الموضوع
القاعدة الأولي : وجوب إبداء الدفوع الشكلية قبل التعرض للموضوع وإلا سقط الحق في التمسك بها .
القاعدة الثانية : وجوب إبداء جميع الدفوع الشكلية معاً وإلا سقط الحق فيما لم لم يبدي منها .
القاعدة الثالثة : وجوب إبداء وجوه الدفع الشكلي معاً قبل التكلم في الموضوع وإلا سقط الحق فيما لم يبدي منها .
القاعدة الرابعة : وجوب إبداء وجوه الدفوع الشكلية التي لم يسقط الحق في إبدائها في صحيفة الطعن في الحكم .
القاعدة الخامسة : الأصل ألا تفصل المحكمة في الدفع الشكلي قبل الفصل في الموضوع .
القاعدة السادسة : الحكم الصادر في الدفع الشكلي لا يعتبر فصلاً في الدعوى ولا يجوز حجية الأمر المقضي .
القاعدة السابعة : عدم تعرض محكمة الاستئناف للموضوع إذا ما ألغيت الحكم الصادر في الدفع .
إعادة صياغة الدفع الوارد بنص المادة 9 من قانون إنشاء محاكم الأسرة
انتهينا الي أن الدفع المشار إليه بالمادة 9 من القانون 10 لسنة 2004م ليس دفعاً بعدم القبول وإنما هو فى حقيقته دفع ببطلان الإجراءات ، يوجه إلى إجراءات الخصومة وشكلها وكيفية توجيهها ، فهو دفع شكلي ولو سمي خطأ بعدم القبول .
والترجمة العملية لهذا لإعمال الجزاء الوارد نص المادة 9 هو صياغته في شكل دفع يثار من المدعي عليه ببطلان الإجراءات ، ويراعي أن هذا الدفع يشرط فيه الشروط الآتية :
الشرط الأول :: أن تكون تلك الدعوى التي لم يقد بشأنها الطلب من الدعاوى التي يجوز فيها الصلح .
الشرط الثاني :: أن تكون الدعوى المبدي فيها الدفع بعدم القبول من الدعاوى التي تختص بها محاكم الأسرة .
الشرط الثالث :: أن يبدي الدفع قبل التعرض لموضوع الدعوى باعتباره في حقيقته دفعاً شكلياً .
تفادي الحكم ببطلان الإجراءات لعدم تقديم المدعي طلباً بالتسوية الودية إلى مكتب تسوية المنازعات إعمالاً للمادة 9 من القانون رقم 10 لسنة 2004م.
للمحكمة أن تأمر بإحالة الدعوى إلى المكتب المختص للقيام بمهمة التسوية وفقاً لأحكام هذا القانون ، وذلك بدلاً من القضاء ببطلان إجراءات المطالبة القضائية ، لذا يجب علي محامي المدعي أن يسارع بطلب بإحالة الدعوى إلى المكتب المختص للقيام بمهمة التسوية .
وفي ذلك تقرر المادة الثانية عشر من القرار 3325 لسنة 2004م بتنظيم العمل في مكاتب تسوية المنازعات الأسرية ” ينشأ بكل مكتب لتسوية المنازعات الأسرية جدول خاص لقيد الدعاوى التي ترفع ابتداء إلى محكمة الأسرة وتأمر بإحالتها الي المكتب ، ويثبت في هذا الجـدول رقم الدعوى وتاريخ ورودهــا إلى المكتب والبيانات الخاصة بها “.
الدفع ببطلان إجراءات الدعوى لرفعها قبل الفصل في طلب التسوية الودية المقدم إلى مكتب تسوية المنازعات إعمالاً للمادة 9 من القانون رقم 10 لسنة 2004م.
إذا لم يقدم طلب تسوية النزاع ودياً – وفقاً نص المادة 9 من القانون رقم 10 لسنة 2004 م – تبطل إجراءات الدعوى ، وذلك بشأن مسائل الأحوال الشخصية التي يجوز فيها الصلح طبقـاً للمادة 6 دون تقديم طلب التسوية بين أطرافها وفقاً لحكم المادة 8 .
ومتي قدم طلب التسوية الودية إلى مكتب فض المنازعات الأسرية وجب الانتظار حتى تنقضي المدة المحددة قانوناً للبت في طلب تسوية النزاع ، فليس صحيحا تقديم طلب التسوية ثم رفع الدعوى القضائية دون انتظار لما تسفر عنه نتائج عمل مكتب تسوية المنازعات ، لذا يجب التثبت من تاريخ تقديم طلب فض النزاع وتاريخ رفع الدعوى وهو تاريخ قيدها بالسجل المعد لذلك في المحكمة ليكون الدفع صحيح واقعاً وقانوناً.
وفي تحديد الميقات الذي يجب أن ينتظره المدعي ” الطالب ” يطبق نص المادة 8 من القانون 10 لسنة 2004 والتي تنص ” يجب أن تنتهي التسوية خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ تقديم الطلب ، ولا يجوز تجاوز هذه المدة إلا باتفاق الخصوم ، فإذا تم الصلح يتولي رئيس مكتب تسوية المنازعات الأسرية إثباته في محضر يوقعه أطراف النزاع ، ويلحق بمحضر الجلسة التي تم فيها ، وتكون له قـوة السندات التنفيذية واجبة التنفيذ ، وينتهي به النزاع في حدود ما تم الصلح فيه “.